23.09.2015 öffentliche Verhandlung am VfGH – Prozessbericht
„ist das Verbot der Doppelresidenz verfassungswidrig?“
Im Saal prangerte mit goldenen Lettern: DAS RECHT GEHT VOM VOLK AUS
Grundsätzliches: die Materie und die weitreichenden Konsequenzen wurden alle nur angeschnitten, können teils auch nicht vom VfGH gelöst werden und ich bin kein Jurist, die geschilderten Eindrücke sind meine persönliche Wahrnehmung. Es ist mir nur möglich einen rudimentären Einblick zu geben.
Anwesende Personen:
seitens des VfGH:
Präsident: Gerhart Holzinger
Vizepräsidentin: Brigitte Bierlein
weitere Verfassungsrichter:
Christoph Herbst
Georg Lienbacher
Michael Holoubek
Ingrid Siess-Scherz
Christoph Grabenwarter
Sieglinde Gahleitner
Rudolf Müller
Eleonora Berchtold-Ostermann
Claudia Kahr
Johannes Schnizer
Helmut Hörtenhuber
Markus Achatz
https://www.facebook.com/groups/vaeterohnerechte/permalink/940114309387211/
auf der linken Seite als Vertreter der Regierung:
Dr.Peter Barth LSTa des BMJ, Leiter der Abteilung für Familien-, Personen- und Erbrecht
Dr. Martina ?
auf der rechten Seite als Antragsteller:
für Dr. Beatrix Engelmann, Vizepräsidentin des LG
Mag, Gudrun Dürrigl
Mag. Rauhofer
KV-Vertreterin; Mag. Britta Schönhart
KM-Vertreterin: ?
Gleich vorweg, im Anlassfall haben der KV und die KM eine Regelung für sich getroffen unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – somit ergab sich die spannende Situation, dass selbst die KM-Vertreterin sich für eine Doppelresidenz aussprach.
Verfassungsrichter Chrisoph Grabenwarter verliest wortgetreu sein Referat, welches vorher an die Prozessbeobachter ausgegeben wurde.Hier im Volltext nachzulesen:
https://www.facebook.com/groups/vaeterohnerechte/940097829388859/
Mag, Gudrun Dürrigl ist am Wort, sie spricht von der historischen und gesellschaftlichen Entwicklung und dem Wandel. Was vor 20 Jahren noch Gültigkeit und Sinn machte ist heute Gleichheits- und Menschenrechtswidrig, sie spricht die Bevorzugung eines Elternteils an, geht grob in das KindNamRäg 2001, später ins KindNamRäg 2013, erwähnt die damaligen verfassungsrechtlichen Entscheidungen und das Urteil des EGMR und erwähnt, das damit gute Erfahrungen gemacht wurden. Sie erwähnt kurz, dass beinahe alle angrenzenden Länder eine Möglichkeit zur Doppelresidenz haben, skandinavische Länder nennt sie auch, geht aber bei weitem nicht ins Detail – Frankreich, Belgien wo das Modell Standard ist erwähnt sie gar nicht.
Sie vergisst nicht zu erwähnen (und das mehrmals im Zuge der Verhandlung) dass eine gleichteilige Betreuung nicht in allen Fällen förderlich sei, gemeint ist damit, dass die Doppelresidenz keinesfalls ein Standardmodell werden soll.
Sie schildert von den Möglichkeiten auch jetzt schon eine Doppelresidenz zu leben, allerdings nicht rechtlich gedeckt, da eben ein Elternteil der hauptsächlich betreuende sein muss. Es werden aber Vereinbarungen zwischen den Eltern außerhalb des Gerichtes getroffen, die man eigentlich als „Scheinverträge“ bezeichnen muss, die im Grunde genommen nicht durchsetzbar sind. (dazu noch kurz später)
Sie schildert sogar einen absurden Fall, dass eine Scheidung neulich nicht durchgeführt werden konnte, bei der beide Elternteile sich einvernehmlich geeinigt hatten bis ins Detail, beide dem Elternteile wollten NICHT der hauptbetreuende Elternteil sein, sondern wollten eben eine Doppelresidenz nach dem Modell 50:50 – und die ist eben gesetzlich nicht vorgesehen.
Sie schildert ebenso einen Fall bei dem ein Elternteil vortäuscht der Elternteil mit dem hauptsächlichen Aufenthaltsort zu sein und dann das Kind entführt.
KM-Vertreterin ist am Wort:
Sie betont nachdrücklich, dass die beiden Elternteile unabhängig von der Entscheidung des VfGH eine Lösung gefunden haben, daher ist es ihr möglich ihre eigene Meinung kund zu tun. Sie tritt unbedingt für das Modell der Doppelresidenz ein, da die derzeitige Gesetzeslage viel zu Willkürlich sei und auch leicht missbräuchlich verwendet werden kann. Sie tritt dafür ein, dass eben nicht nur Besuchsväter (Spaßväter) geben soll, während KM auch die unangenehmen Sachen wie Hausaufgaben, Arztbesuche etc. Erledigen müssen. Das Kind soll eben auch den Alltag des KV und der KM erleben und umgekehrt. In Zeiten von Gleichstellung von Mann und Frau sollten eben auch Mütter und Väter gleichgestellt werden. Die derzeitige gesetzliche Bestimmung zwingt Familienrichter bei der Forderung nach einer 50:50 Doppelresidenz zu würfeln und das kanns ja wohl nicht sein. Sie führt aus, dass voraussichtlich nicht mit einer Unzahl an solchen Anträgen zu rechnen sein wird und dass es eben Väter gibt die sich nicht aus der Verantwortung stehlen, sondern tatsächlich hälftig an der Kinderbetreuung und Erziehung mitwirken wollen.
KV-Vertreterin ist am Wort:
Sie betont den gesellschaftlichen Wandel, dass sich nun auch die KV stark an der Erziehung beteiligen wollen, dass Karriere – KM auch die fürsorglichen KV braucht – insgesamt das eine Entwicklung sei, die eh von allen gewollt ist und wir das auch brauchen. Sie führt ein paar Länder auf in denen die DR möglich ist, auch osteuropäische Länder und erwähnt, dass es nicht eine Studie gibt, die sich dezidiert gegen die DR ausspricht. Sie bemängelt ebenso, dass der nicht hauptsächlich betreuende Elternteil eben keinen Antrag auf 50:50 Lösung stellen kann, auch wenn das das beste für die Kinder wäre. Ebenso bemängelt sie, dass auch die SV-Gutachter nie (weil eben im Gesetz nicht vorgesehen) die Frage bewerten, ob nicht eine DR die beste Lösung im Sinne des Kindes wäre. Sie geht auch (mehrmals in der Verhandlung) auf die Unterhaltsproblematik ein und verweist dabei auf das OGH-Urteil 4 Ob 16 / 13 a das regelt, wenn die Eltern annähernd gleich das Kind betreuen (im Text heißt es 1/3 zu 2/3 Betreuung) und annähernd gleich verdienen es zu einem vollkommenen Ausschluß von Unterhaltszahlungen kommt – nur wenn signifikante Unterschiede im Einkommen sind kommt es eben zu „Ausgleichszahlungen“.
https://www.ris.bka.gv.at/…/JJT_20130319_OGH0002_0040OB0001…
Übrigens betont sie an anderer Stelle dass dies auch gerechtfertigt sei, wenn annähernd die gleiche Leistung erbracht wird auf die Frage einer Verfassungsrichterin.
Sie erwähnt mehrere Randproblematiken, wie das Auszahlen der Familienbeihilfe, welches Gericht dann zuständig sein soll, erzählt, aus einem speziellen Fall (der übrigens gar nicht so selten auftritt), dass die Person mit dem Hauptaufenthaltsort und damit der Hauptmeldung) Anspruch auf eine größere Wohnung hat, der andere eben nicht – was bei einer 50:50 Lösung auch nicht gleich gerecht sei.
Sie erzählt auch von einem versicherungstechnischen Fiasko, dass der nicht hauptsächlich betreuende Vater keine Haftpflichtversicherung für das gemeinsame Kind abschließen kann, wenn es eben nicht im selben Haushalt gemeldet ist, wenn die KM nicht damit einverstanden ist und sie eben nicht dazu gezwungen werden kann.
Besonders interessant ist es geworden als sie von den Widersprüchen des ABR redet, den das entscheidet ob ein Elternteil eben auch wegziehen kann/darf oder eben nicht – sowohl national als auch international und besonders bei internationalem Verzug ein Widerspruch zu HKÜ Artikel 3 besteht. Handelt es sich nun um Kindesentführung oder um einen legalen Wegzug. Dr. Barth führt dazu an späterer Stelle aus, dass zwar eine Informationspflicht besteht, die aber mehr oder weniger konsequenzlos ist.
Frau Schönhart erläutert auch, dass bei einem Umzug ins Ausland damit auch die Gerichtszuständigkeit sich ändert, die damit im Zielland Geltung findet. Selbstverständlich gibt es in den verschiedenen Staaten rechtliche Differenzen, daraus folgt eine massive Rechtsunsicherheit für alle Beteiligten.
Dr. Barth als Regierungsvertreter ist am Wort:
er spricht von einem „Heim 1. Ordnung“ und verweist gleich zu Beginn auf unser aller „Liebling“ Prof. Friedrich, der der Schöpfer dieses Unworts ist. Herr Friedrich wird ebenso zitiert, als er den 2. Wohnsitz eines Kindes mit einem Hotel vergleicht.
Dr. Barth verweist an mehreren Stellen auf die Studie von Dr. Sünderhauf. Detailiiert führt er aus, was denn wo unter Doppelresidenz verstanden wird. In Deutschland und anderen Ländern heißt das eben Wechselmodell und jedes Land gibt hierzu andere Aufteilungsschlüssel an. Von 30:70 über 45:55 über 1/3 : 2/3 usw. Friedrich wird wieder zitiert mit seiner Formel 14:1:1+3, diese Formel definiert einen Betreuungsaufteilungsschlüssel und sieht 3 Wochen Urlaub im Sommer und 1 Woche im Winter vor – daraus ergeben sich 106 Tage/ Jahre und das entspräche 34%.
Der Gesetzgeber habe eben auch, weil so viele weitere Anknüpfungspunkte an den Hauptaufenthaltsort gebunden sind sich ganz bewusst für diese Regelung entschieden. Er argumentiert, dass bereits heute eine gleichteilige oder annähernd gleichteilige Betreuung möglich ist, nur die ganz speziell und eigentlich nicht tatsächlich erreichbare 50:50 Aufteilung ist nicht vom Gesetzgeber vorgesehen. Die Richter haben bereits jetzt einen Ermessensspielraum von 0:100 % Aufteilung bis hin zu 49:51% und ebenso, dass es bereits (z.B. mit der 10% Regelung) Entscheidungen gibt, bei denen dem größeren Betreuungszeiten von Vätern Rechnung getragen wird.
Herr Barth argumentiert mit 365 Tagen im Jahr die eben nicht hälftig aufgeteilt werden können, das ginge sich schon rein rechnerisch nicht aus „smile“-Emoticon Später wird er dazu natürlich berichtigt, dass eben ein wöchentlicher Wechsel die Idee und Lösung sei, da spielt es keine Rolle ob wir in inem Schaltjahr oder nicht sind.
Er berichtet auch von einer Umfrage in der iFamZ aus dem Jahr 2009 an der auch Friedrich, Figdor, Werneck und Eich mitgewirkt haben und erwähnt ebenso, dass mit einer Doppelresidenz / Wechselmodell die negativen Auswirkungen einer Scheidung minimiert werden.
Zur GO als Grundvoraussetzung gibt er an, dass ausreichend Zeit für beide Elternteile für die Erziehung eingeräumt werden muss. (Aus der Praxis kennen wir zahlreiche GO-Entscheidungen gegen den Willen der KM auch von Vätern die hunderte Kilometer entfernt wohnen und damit leider nicht besonders viel Zeit für die Erziehung des gemeinsamen Kindes aufbringen können – nach dieser Interpretation müssten alle diese Entscheidungen revidiert werden).
In weiterer Folge melden sich fast alle Verfassungsrichter mit teilweise verschachtelten Fragen und inkludierten Zusatzfragen an beide Parteien. Insgesamt ist mein Eindruck, dass bis auf eine Ausnahme nicht zwingend eine Präferenz der einzelnen Verfassungsrichter für oder gegen eine DR-Entscheidung abzulesen war.
Hier nur ein paar Details, die meinen Beurteilungs- und den Rahmen dieses Kurzberichts sprengen würden:
Mehrmals kam eben die Frage auf, ob diese „Scheinverträge“ nun Gültigkeit hätten oder nicht, wenn sich Eltern entgegen dem Gerichtsbeschluss etwas anderes ausmachen. Ganz klar konnte das keine Seite beantworten, vor allem hinsichtlich der Tatsache, was denn nun passiere wenn sich ein Elternteil nicht mehr an die außergerichtliche Vereinbarung nicht mehr gebunden fühlt, schließlich kommen vielleicht neue Lebenspartner ins Spiel, berufliche Chancen an anderen Orten etc.
Mehrmals war auch die Frage ob man auch gegen den Willen eines Elternteils die DR aussprechen können soll – hier hat aus meiner Sicht die Antragstellerin völlig versagt, denn sie wurde nicht müde zu betonen, dass diese Lösung quasi nur für diese Eltern getroffen werden soll, die beide eine 50:50 Lösung haben wollen!!!!!
Frau Schönhart führte dazu auch aus, dass bei einem Konflikt keine DR auszusprechen ja ebenso ein Blödsinn sei.
Anmerkung von mir: Im Grunde verhält es sich damit wie bei der damaligen Entscheidung vor 2013 bezüglich GO, wenn ein Elternteil eben nicht will, initiiert er ganz einfach einen Konflikt und verhindert dadurch eine DR – das kam leider überhaupt nicht aufs Tapet.
Die Frage des Kindeswohls konnte auch nicht hinreichend beantwortet werden, ob nun eine 50:50 Lösung besser oder schlechter sein soll. Für das Kindeswohl seien eben zahlreiche Faktoren ausschlaggebend, da spiele der Indikator Zeit nur 1 Rolle. Keineswegs will und kann man von Richterseite den jeweiligen Zeitaufwand bewerten und/oder gegenüberstellen (KV hat die Hausaufgaben mit dem Kind gemacht / KM mit dem Kind gegessen und gekocht, usw…), letztlich sei der Indikator Zeit aber ein tatsächlich greifbarer und messbarer von daher könne man hier sehr gut ansetzen.
Die Frage wie viele diese Lösung anstreben würden konnte natürlich nicht seriös beantwortet werden, jedenfalls war man sich einig, dass es eine kleine Zahl sein wird, die Zahl der Fälle aber steigen wird. (p. Anmerkung: das erinnert mich immer an die Angst vor der Flut an Anträgen die auch bei der GO gegen den Willen der KM die Gerichte befürchtet haben, die dann tatsächlich ausgeblieben ist.)
Lustig wahr, als Dr. Barth eine Passage des § 177 als „legistischen Fehler“ seitens des Gesetzgebers unumwunden zugab, als ihn ein Verfassungsrichter darauf ansprach.
Mag. Rauhofer erwähnte zu der Problematik der Familienbeihilfe und wer sie bekommen soll, dass es bereits mehrfach Entscheidungen des Bundesfinanzgerichts gibt wo die Beihilfe abwechselnd an den einen und dann an den anderen Elternteil ausbezahlt wird und erwähnte ein weiteres Urteil in dem der Elternteil der Empfänger ist, bei dem sich das Kind am 1. des jeweiligen Monats aufhält – allerdings habe seine Zeit der Vorbereitung nicht gerreicht zu überprüfen ob diese Beschlüsse in die Instanz des Verwaltungsgerichtshofes übergeführt wurden oder nicht.
Die Vizepräsidentin des VfGH erfragte ob denn eine eventuelle Änderung im Widerspruch zu dem § 162 Abs. 1, 2 und 3 stehen würden. http://www.jusline.at/162_ABGB.html
Von einem Verfassungsrichter wurde gefragt warum der § 180 Abs. 3 nicht von der Antragstellerin als verfassungswidrig kritisiert wurde.
Der VfGH wird zu gegebener Zeit das Urteil mündlich oder schriftlich kundtun – wann auch immer das sein soll.
Die UN-Kinderrechtskonvention fand sich in keinem einzigen Wort, ebenso nicht die beiden parlamentarischen Anträge zweier Parteien auf die Einführung einer Doppelresidenz (FPÖ und NEOS), auch die parlamentarische Petition der Väterplattform wurde nicht erwähnt.
Kurz wurde auch die Idee des jährlichen Wechsels (wie im Referat angeführt) diskuttiert, aber gleich wieder verworfen. Das macht aus meiner Sicht auch null Sinn.
Es waren Vertreter von VoR, Vaterverbot, der Männerpartei und Team PAGO anwesend. Der ORF hat das T-Shirt eines anderen Väterrechtlers und meines bis hin zur Nahaufnahme ins Visier genommen, einen Beitrag habe ich bisher nicht entdeckt, der kommt dann vielleicht erst nach der Urteilsverkündung.
Wichtig zu wissen für das nächste mal ist es, dass man nach Verhandlungsbeginn nicht mehr in den Saal kommt, auch dann nicht, wenn man nur kurz den Saal verlässt – dafür gibt es aber im 5. Stock einen Raum in dem ein Livestream läuft (für alle die zu spät kommen sollten oder wenn der Andrang zu groß ist).
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persönliches Resümee:
von einem Standardmodell können wir uns wohl verabschieden, da das absolut niemand außer die Väterplattform fordert. Wesentlich wird auch sein ob diese Regelung auch gegen den Willen eines Elternteils beschlossen werden kann – hier hat die antragstellende Seite klare Präferenzen dagegen geäußert. Vollkommen hat man auch außer Acht gelassen in der Unterhaltsfrage, dass es eben zu keinen Streitereien kommen wird, da es eben bereits eine Judikatur gibt – es von daher gar nicht erst zu Konflikten kommen kann. Ebenso bei einer Standardlösung – gäbe es diese würde es zu keinen Konflikten geben. Nur wenn etwas wesentlich dagegen sprechen würde, soll man eben eine andere Entscheidung treffen.
Wir dürfen gespannt sein und dürfen nicht vergessen, dass selbst bei einem negativen Entscheid der Weg zum EGMR noch möglich ist.
Never, never, never give up!
english (Google Translation) 
Italia – (traduzione di Google)
France (traduction Google) 
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Letztes Update 07.12.2015 05:00