Paritätische Doppelresidenz – alternierende Obhut – Wechselmodell und diverse Auswirkungen

Alternierende Obhut
AJP/PJA 6/2013
1 Vgl. statt vieler: EGMR, Urteil i.S. S.H. u.a. gg. Österreich vom 3.11.2011 (57813/00), § 94. 2 Vgl. Art. 301 ff. ZGB; Peter Metzger, Schweizerisches juristisches Wörterbuch, Basel/Genf/München 2005, 253. 3 BGer, Urteil 5P.140/2001 vom 10.7.2001 E. 2a; BGE 128 III 9 E. 4a; BGE 136 III 353 E. 3.2. Martin Widrig, MLaw, Assistent am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht der Universität Freiburg. Alternierende Obhut Leitprinzip des Unterhaltsrechts aus grundrechtlicher Sicht

Martin Widrig

Die jüngere Rechtsprechung des EGMR hat beachtliche Auswirkungen auf das schweizerische Unterhaltsrecht: Die Obhut ist grundrechtlich geschützt. Folglich ist im Trennungs- oder Scheidungsfall von einer alternierenden Obhut auszugehen. Grundrechtseinschränkungen sind zu rechtfertigen. Der Beitrag analysiert, welchen Anforderungen eine rechtmässige Einschränkung der Obhut zu genügen hat und prüft, ob das geltende Unterhaltsrecht sowie der Vorentwurf zur laufenden Revision des ZGB diesen Anforderungen gerecht werden.

Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Begriffe und Grundlagen A. Sorgerecht, Obhut und alternierende Obhut B. Schutzbereich des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens C. Sorgerecht als Teilgehalt des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens III. Obhut als Teilgehalt des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens A. Formeller Ansatz B. Materiell-rechtlicher Ansatz C. Teleologischer Ansatz D. Folgerung: Grundrechtlicher Schutz der Obhut IV. Rechtfertigung einer Obhutseinschränkung A. Allgemeine Anforderungen B. Rechtliche Ausgangslage C. Abhängigkeit der alternierenden Obhut vom Einverständnis beider Eltern D. Anforderungen an den Obhutsentzug als Regelfall V. Weiterführende Betrachtungen A. Massgeblichkeit für das schweizerische Recht B. Neudefinition der Obhut im Rahmen der Sorgerechtsrevision C. Revision des Unterhaltsrechts 1. Auftrag und Vorentwurf 2. Starre alternierende Obhut und liberales Residenzmodell? 3. Grundrechte und Kindeswohl 4. Soziale Steuerungsfunktion des Rechts VI. Schlusswort

I. Einleitung

Der EGMR zeigte sich in seiner Rechtsprechung zum Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bisher sehr zurückhaltend. Er belässt den Vertragsstaaten grundsätzlich einen grossen Ermessenspielraum und greift nur ein, wenn grundrechtliche Minimalstandards verletzt werden1 . Dennoch hat er in seiner jüngeren Rechtsprechung diesen Anspruch weiterentwickelt und an modernere gesellschaftliche Verhältnisse angepasst. Die sich daraus ergebenden grundrechtlichen Schranken haben beachtliche Auswirkungen auf das schweizerische Unterhalts- und Betreuungsrecht de lege lata und de lege ferenda.

II. Begriffe und Grundlagen

A. Sorgerecht, Obhut und alternierende Obhut
Das Sorgerecht umfasst das Recht und die Pflicht, die für das Kind notwendigen Entscheidungen zu treffen, es zu erziehen sowie rechtlich in seinem Namen und Interesse zu vertreten

2 . Die Obhut – gesprochen wird oft auch vom Obhutsrecht – umfasst nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Recht zu bestimmen, wo das Kind wohnt und wie bzw. durch wen es betreut wird. Die Obhut ist ein Bestandteil des Sorgerechts

3 . Die alternierende Obhut ist ein Betreuungsmodell, bei welchem die Kinder alternierend zu etwa gleichen Teilen von beiden Eltern betreut werden. In Deutschland sind für die alternierende Obhut die Begriffe Wechselmodell oder paritätische Doppelresidenz gebräuchlich. Lebt dasKind nur bei einem Elternteil, wird vom Residenzmodell gesprochen.

B. Schutzbereich des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens
Der grund- und menschenrechtliche Anspruch auf Achtung des Familienlebens ist in Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankert

4 . Aus ihm fliessen Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe und Schutzansprü- che gegenüber dem Staat

5 . Er garantiert insbesondere ein «Recht auf das Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter Familienmitgliedern»

6 . Damit ein Familienleben auch tatsächlich gelebt werden kann, ist räumliche Nähe vorausgesetzt. Darum lässt sich z.B. im Ausländerrecht aus Art. 13 BV und Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Aufenthalt oder ein Schutz vor Ausweisung ableiten

7 .Vgl. statt vieler: EGMR, Urteil i.S. S.H. u.a. gg. Österreich vom 3.11.2011 (57813/00), § 94. 2 Vgl. Art. 301 ff. ZGB; Peter Metzger, Schweizerisches juristisches Wörterbuch, Basel/Genf/München 2005, 253. 3 BGer, Urteil 5P.140/2001 vom 10.7.2001 E. 2a; BGE 128 III 9 E. 4a; BGE 136 III 353 E. 3.2.

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Widrig_ Alternierende-Obhut_2013-06

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